【侵害配偶權訴訟之蒐證行為是否構成妨害秘密】
林佳頻律師
前言
通姦罪在109年遭大法官宣告違憲後，配偶外遇已非屬刑事犯罪範疇，僅為侵害配偶權的民事侵權行為案件，無法協請警方併同蒐證、錄影，因此雖然民事侵害配偶權案件僅須證明配偶與他人有超出普通友誼以外之情感交往即可，無庸如過去刑事通姦罪須證明配偶與他人有性器接合的事實，然外遇偷情往來通常都具有隱密性，相對於其他種類之侵權行為案件類型，原配要就配偶權受侵害之事實進行蒐證有一定難度，最終多會採行未得配偶同意下之蒐證方式，如查看配偶手機中的訊息或照片、裝設針孔監視器等，而該等取證行為既未經配偶同意，即有侵害配偶隱私權之疑慮，甚至該當刑法妨礙秘密相關罪責的可能。本文茲就近年來司法判決進行綜整，分析夫妻間哪些蒐證、舉證方式會該當刑事妨害秘密罪責。
一、妨害秘密罪之定義及分析
(一)刑法第315-1條第2款妨害秘密罪「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」，當「無故」對於他人「非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」有錄音、照相或錄影的行為時，即會成立刑法第315-1條第2款妨害秘密罪。
（二）所謂「無故」是指沒有法律上的正當理由，換言之，如果錄音、照相、錄影的行為是具有法律上的正當理由，就不會成立刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪。為了提告侵害配偶權訴訟而未得另一半同意有錄音、照相、錄影的行為，是否構成刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪，端視「蒐集配偶外遇證據」之目的究竟屬不屬於法律上的正當理由。
（三）而判斷是否為「非公開之活動」必須是活動者是否具有「合理隱私期待」，亦即活動者除主觀上有隱私的期待外，在客觀上要有利用場所環境的特性或採取必要設備去確保其所從事活動的隱密性。如在浴室的對外窗緊閉的情況下洗澡，即屬具有「合理隱私期待」的非公開活動；但將浴室對外窗打開的情況下洗澡，則會被認定不具有「合理隱私期待」。
二、夫妻間常見蒐證方式是否該當妨害秘密罪
（一）在馬路上或餐廳等公開場合進行跟拍屬合法的蒐證手段，不構成刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪，因該等場所屬公共空間，被拍攝之人無法主張在公共場所之言行是具有隱密性期待的非公開活動。如某署長與妙齡女子十指緊扣過馬路、阿翔與謝忻車邊激吻。
（二）翻拍配偶手機內的訊息或照片是否構成刑法第315條之1第2款妨害秘密罪，實務上則有不同看法：
1、多數實務見解認為「夫妻雙方固互負忠貞以保障婚姻純潔之道德上或法律上之義務，以維持夫妻間幸福圓滿之生活，然非任配偶之一方因而須被迫接受他方全盤監控自己日常生活及社交活動之義務，自不待言。故不得藉口懷疑或有調查配偶外遇之必要，即認有恣意窺視、竊聽他方，甚至周遭相關人士非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之舉措，率謂其具有法律上之正當理由。」(臺灣高等法院花蓮分院109年度上訴字第76號刑事判決)，故對於以自己手機拍攝配偶手機內與友人通訊軟體之對話紀錄的原配判處有期徒刑三個月。
2、但也有見解認為「婚姻之成立、存續、解消之自由，既均受憲法保障，則觀之民法第1052條第1項、第2項所規定各款得訴請法院判決離婚之事由，其中諸如他方有無與第三人性交、有無虐待情事、有無不治之惡疾或精神病，或其他重大事由而難以維持婚姻者，在在均與配偶一方至為核心之個人隱私相關，如認不得以任何方式蒐集或提出婚姻關係中之隱密事項，則無異於架空訴請離婚之權利。」(臺灣高雄地方法院111年度易字第219號刑事判決)，因而對於以自己手機拍攝配偶手機內與他人通訊軟體對話紀錄的原配判決無罪。
3、從上開司法判決可知，為了侵害配偶權訴訟的蒐證而去翻拍配偶手機內的訊息或照片，究竟是否構成刑法第315條之1第2款妨害秘密罪無法一概而論，必須視個案中夫妻關係緊密度、取得手機訊息之手段等具體情節作個案判斷。
（三）在配偶的車上裝GPS衛星定位以調查配偶行蹤，實務認為「車輛使用人對於車輛行跡不被密集延續的蒐集、記錄，自應認仍具有合理之隱私期待。」(臺灣高等法院109年度重上更一字第3號刑事判決)、「此一經由科技設備對他人進行長期且密集之資訊監視與紀錄，他人身體在形式上雖為獨處狀態，但心理上保有隱私之獨處狀態已遭破壞殆盡，自屬侵害他人欲保有隱私權之非公開活動。是以車輛使用人對於車輛行跡不被長時間且密集延續的蒐集、紀錄，應認仍具有合理之隱私期待。」(臺灣高等法院106年度上易字第1322號刑事判決)，因而認定原配該當刑法第315條之1第2款妨害秘密罪，處拘役五十日。
（四）在住處裝設針孔攝影機進行竊錄的行為，實務認為「所謂『正當理由』，非謂行為有其目的、或動機良善（例如為挽回感情），即足當之。被告為求蒐集通姦案件犯罪事證，未告知或經告訴人之同意，即以針孔攝影機拍攝告訴人非公開之Line視訊對話，難認有法律上之正當理由。」(新北地方法院107年度易字第945號刑事判決)，因而該當刑法第315條之1第2款妨害秘密罪，判處之刑度則視個案針孔攝影機設置位置、時間長短等因素而不同，如針孔攝影機視裝設在家中客廳者僅判處罰金三萬元，但如裝設在家中臥室並對準床鋪者，則遭判處有期徒刑六個月(臺灣高等法院109年度上易字第2472號刑事判決)。
結論
現行實務見解大多認為以調查配偶有沒有外遇為目的的蒐證行為並非侵害其隱私權的正當理由，各位原配在懷疑配偶有出軌可能時請先冷靜下來，諮詢律師尋求合法、恰當的蒐證管道，否則在民事法官對侵害配偶權案件所判決的損害賠償金額普遍不高的情況下，為了提告民事而進行私人違法取證，如同使出傷人七分損己三分的七傷拳，反而可能讓自己陷入刑事法律風險之中。
***本文發表於112年6月6日，本文內容謹根據發表當時之有效法律及實務見解所做成，日後法律規定及實務見解均有變更可能，如有法律問題，應依具體個案洽詢專業律師，不得援引本文作為任何權利或利益之主張。***
【侵害配偶權訴訟之蒐證行為是否構成妨害秘密】-林佳頻律師
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