新創事業勞務取得之主要態樣
新創事業勞務取得,傳統上企業體多以締結勞動契約之方式取得勞務。然或以經營成本考量，或因事業經營內容之性質或提高工作效率而予以分工，近年來以人力派遣或外包承攬之方式將事業體之工作內容交由第三人執行之情形日趨增加，而使勞務取得態樣不再單ㄧ。例如近來蓬勃發展之食品外送平台幾乎均以承攬方式將食物外送之工作委由個人或公司承攬之，然對於此等新型態的企業經營模式在法律適用及勞工權益保障上發生的爭議則日益出現而廣為討論。新創產業經營者如能對勞務取得方式之法律關係有更多之瞭解，對其企業經營之規劃應更有助益。
新創事業勞務取得之主要態樣
駱淑娟律師
一、前言：
事業體之創立，不論其組織型態為何，除資金及生產設備之取得外，如何取得勞務以執行事業體之經營目的亦為經營者首要之考量。傳統上，企業體多以締結勞動契約之方式取得勞務。然而，或以經營成本考量，或因事業經營內容之性質或提高工作效率而予以分工，近年來以人力派遣或外包承攬之方式將事業體之工作內容交由第三人執行之情形日趨增加，而使勞務取得態樣不再單ㄧ。現今新創產業倍增、產業類型多元化之際，新創產業經營者之經營思維相較於以往之經營者，對新制度或是新方式之接受度亦較高，而有更多的新創事業選擇或併採人力派遣或以承攬方式委由第三任執行工作，例如近來蓬勃發展之食品外送平台幾乎均以承攬方式將食物外送之工作委由個人或公司承攬之，然對於此等新型態的企業經營模式在法律適用及勞工權益保障上發生的爭議則日益出現而廣為討論。本文茲就新創產業常採用之勞務取得方式其法律關係簡析，希冀德提供新創產業經營者於經營規劃時之參考。
二、新創事業取得勞務之方式，依其法律關係之不同，常見之態樣分別為僱傭關係、承攬契約關係、要派契約關係三種：
（一）僱傭關係（勞動契約關係）：
1、按民法482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年台上字第1018號判決意旨參照）。因此，法院於認定雙方對於是否屬於僱傭關係時，則以勞工對於僱主是否具有經濟、組織及人格上之從屬性為判斷標準，因「勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性。所謂人格上從屬性，係指勞工對於工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。」，此可參照最高法院107年度台上字第2201號、台灣最高法院103年台上字第2465 號民事判決。2、於僱傭關係下，不論其行業別均適用勞基法，事業經營者除與員工簽署勞動契約更應依循勞動基準法（下稱勞基法）之規定給予勞工應有的勞工權益，包含為勞工投保勞工保險、提撥退休準備金、給付加班費及資遣費等，此均屬事業經營者之經營成本，故於創業之初即應於將此等成本納入資金需求之考量。然而有少數行業或工作者（國際組織及外國機構、家事服務業、事業單位之雇主、委任經理人等）因經營型態、管理制度及工作特性等因素而難以適用勞基法者，勞動部則另外公告而排除勞基法之適用。例如在民國102年10月12日勞動部公布受僱律師自103年4月1日起適用勞基法之前，受僱律師並未能依勞基法而享有育嬰假、加班費或資遣費請求等權益，當時在法律事務所時常出現於勞動節當日行政人員及助理均放假，僅有律師在事務所上班之特殊景象。另外，於舉例不適用勞基法之行業時，常會提到「未分類其他餐飲業之工作者」（如夜市攤商及宴席包辦外的受雇廚師與助手），勞動部雖已於104年預告自105年1月1 日起適用勞基法，然迄今依舊處於預告階段而尚無勞動基準法之適用。因此，若新創事業擬從事之行業於目前尚不適用勞基法，仍應時常注意勞動部是否更新勞基法擴大適用之範疇，以為事業財務規劃之依據。
（二）承攬關係：
1、按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」典型之承攬契約關係在日常生活中有訂製衣服或傢俱、找水電師傅修繕家中水電，於公共事務上最常見的承攬關係則為承包商承攬公共工程。以上之法律關係，少有人會主張訂製服裝或傢俱的客戶為該裁縫師或家具師傅的僱主，亦不會主張公共工程之承包商是政府機關之僱主。此係因為訂製的客戶或發包公共工程之政府機關，雖然會約定工作物要在特定時間內完成，亦會約定工作物須達一定之品質，似乎對承攬人有一定之指揮監督，然仍不具前開最高法院107年度台上字第2201號、台灣最高法院103年台上字第2465 號民事判決所謂之具有經濟、組織及人格上之從屬性。目前廣受議論之食物外送平台業者與外送員間多簽訂承攬契約而非僱傭契約以約定雙方之權義。此等業者均主張無勞基法之適用，因外送員可以彈性自由安排上下線時間也可以選擇要不要接單，並無固定之上班時間，外送員也有機會可從事其他工作，甚至接其他外送平台的業務，故外送員與業主間並不具有從屬性。
2、如新創事業體以簽署承攬契契約將事業之工作內容轉由獨立作業之人員或事業體執行，例如將公司之資訊系統委由資訊公司管理維護，自可節省相關人力成本之支出，資金運用更有彈性。然而倘若新創事業係為規避勞基法之適用，而以承攬契約取代僱傭契約，因實務上對於是否有假承攬真僱傭之認定係實質認定，並不因新創事業與勞動力或人力資雲提供者間所簽署之契約為承攬契約而受影響，反而將面臨勞動檢查時之罰緩或增加法律紛爭之成本。
（三）要派契約關係：
1、按勞基法第2條第1項第7至10款分別規定：「七、派遣事業單位：指從事勞動派遣業務之事業單位。八、要派單位：指依據要派契約，實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者。九、派遣勞工：指受派遣事業單位僱用，並向要派單位提供勞務者。十、要派契約：指要派單位與派遣事業單位就勞動派遣事項所訂立之契約。」而依臺灣高等法院101年度勞上字第41號民事判決要旨：「所謂「勞動派遣」係指派遣人（提供派遣勞工者）與要派人（使用派遣勞工者）簽訂提供與使用派遣勞工商務契約（即要派契約），派遣勞工在與派遣人維持勞動契約前提下，被派遣至要派人之工作場所，並在派遣人之指揮監督下提供勞務。勞工與要派人間並無勞動契約關係存在，故派遣期間，勞工縱然完全在要派人場所工作，且受其指示，派遣人仍是該派遣勞工之雇主。」例如人力銀行（派遣事業單位）與某科技公司（要派單位）簽訂要派契約，由人力銀行派遣其員工（派遣勞工）前往科技公司擔任短期之生產線作業員，該作業員雖將受該科技公司指揮監督從事生產製造工作，但該接受派遣之作業員並非該科技公司之員工，而仍屬人力銀行之勞工。2、如新創事業以與派遣公司簽訂要派契約之方式取得勞務，因該契約涉及要派事業、勞工及派遣方三方，與傳統僱傭關係只有勞資雙方有別，而現行勞工法令對於此種新型態之法律關係規範尚未完善。
對此，勞動部積極推動派遣勞工保護法制化，其重點為：「1.要派單位與派遣單位負共同雇主責任；2.同工同酬等『均等對待』原則；3.合理限制勞動派遣使用之比率；4.建立派遣業者之管理機制」等，立法院則於108年5月增訂勞基法第17條之1及第63條之1，禁止要派單位為規避雇主責任，將已面試通過勞工，轉至派遣事業單位後，再由派遣事業單位將該勞工派回要派單位工作，而規避要派單位原應依勞工法令應負擔之義務。另外，勞基法更增訂要派單位與派遣事業單位就勞工之職災應負連帶賠償責任，而使派遣勞工的權益保障更周延。倘若新創企業有面試該派遣勞工或其他指定特定派遣勞工之行為，卻透過派遣公司與該勞工簽訂勞動契約以規避對該勞工赴勞工法相關義務，該勞工即得依勞基法第17條第2項於要派單位提供勞務之日起90日內，以書面要求要派單位提出訂定勞動契約，而該企業可能面臨勞基法第78條規定之罰鍰處罰。
三、結論：
「按勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，而勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自仍應屬勞動契約。復按公司之員工與公司間屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷。勞動契約之特徵在於從屬性，當事人間成立以供給勞務為內容之契約，縱兼有委任之性質，惟既有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，仍應從寬認定係屬勞動基準法所規範之勞雇關係。」，臺灣高等法院108年度重勞上字第3號民事判決要旨參照。依此可知，縱使新創事業與勞務提供者簽訂之契約名為「承攬契約」或「委任契約」，然實質上如認定具有從屬性，縱使僅有部分從屬性，法院仍可能認定屬勞基法所規範之勞雇關係。建議新創事業於規劃勞務取得方式與配置時，應謹慎評估以免因主觀認知有落差而無法預先避免經營風險。
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新創事業勞務取得之主要態樣＿駱淑娟律師